Spoiler
Законом України від 11 січня 2007 р. “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки” вітчизняний Кримінальний кодекс було доповнено статтею 197-1 під назвою “Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво”. В ній йдеться про два самостійні, хоч і пов’язані між собою злочини – самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної школи її законному володільцю або власнику (ч. 1 ст. 197-1 КК), і самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці (ч. 3 ст. 197-1 КК), відповідальність за вчинення яких обтяжують кваліфікуючі ознаки, вказані, відповідно, у ч. 2 і ч. 4 зазначеної статті.
Запровадження цих кримінально-правових заборон є підстави визнати спробою держави в особі парламенту відреагувати на відповідні порушення земельного законодавства, які набули у сьогоднішній Україні значного розповсюдження. За повідомленнями ЗМІ, станом на початок весни 2007 р. в Україні використовувалось приблизно 3 млн. га самовільно захопленої землі (Чиж А. Менторский тон // Бизнес. – 2 апреля 2007 г. – № 14. – С. 28). За іншими оцінками, щорічно в Україні фізичними та юридичними особами самовільно використовується близько 1 млн. га земель (Завдання – покласти край земельній сваволі чиновників // Юридичний вісник України. – 11-17 серпня 2007 р. – № 32). За 9 місяців 2007 р. в Україні було виявлено 64,7 тис. порушень земельного законодавства, з яких 34, 5 тис. – це самовільні зайняття земельних ділянок (Дацюк Л. Закон переступили майже 65 тисяч разів // Голос України. – 15 грудня 2007 р. – № 236). У Київській області самовільно зайнятими, за підрахунками Генеральної прокуратури України, є приблизно 2 тис. га землі (Олександр Гардецький: “Робота правоохоронних та контролюючих органів Київщини є ще неадекватною тому шабашу, що відбувається тут із землею” // Голос України. – 27 березня 2008 р. – № 59). В АРК, де проблема загострюється через прагнення багатьох кримсько-татарських репатріантів тлумачити самозахоплення землі не інакше як її “самоповернення”, територія самовільно зайнятих земельних ділянок за площею вже дорівнює Сімферополю, Ялті, Феодосії, Судаку і Бахчисарайському району (Хоменко В. Жодне самозахоплення узаконено не буде // Голос України. – 21 листопада 2008 р. – № 223).
Природно, що за таких обставин не можуть не виникати побоювання з приводу того, чи не застосовуватиметься розглядуваний кримінальний закон вибірково і чи буде він більш ефективним (порівняно з адміністративно-правовими нормами) засобом протидії порушенням законодавства, пов’язаним із самовільним зайняттям земельних ділянок і самовільним будівництвом, які є наразі масовим явищем. Підтвердити або, навпаки, спростувати ці побоювання може аналіз та узагальнення більш-менш усталеної правозастосовної практики, яка в Україні лише починає формуватись.
Термінологічний зворот “самовільне зайняття земельної ділянки”, за допомогою якого у ч. 1 і ч. 2 ст. 197-1 КК позначається злочинне діяння, тлумачиться в юридичній літературі суперечливо при тому, що зміст цього поняття розкривався і розкривається на законодавчому рівні. На момент доповнення КК України статтею 197-1 у ст. 1 Закону України від 19 червня 2003 р. “Про державний контроль за використанням та охороною земель” зазначалось, що самовільне зайняття земельних ділянок – це будь-які дії особи, які свідчать про фактичне використання не наданої їй земельної ділянки чи намір використовувати земельну ділянку до встановлення її меж у натурі (на місцевості), до одержання документа, що посвідчує право на неї, та до його державної реєстрації.
Можна сказати, що наведене легальне визначення певною мірою брало до уваги вимоги ст. 125 Земельного кодексу України від 25 жовтня 2001 р. із змінами (далі – ЗК), згідно з якою право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації. Тобто наявність рішення уповноваженого органу про передачу земельної ділянки у власність або надання її у користування поки що не створює права на землю і є лише умовою виникнення такого права у майбутньому. Право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди та його державної реєстрації, а право земельного сервітуту – після його державної реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на земельну ділянку (ч. 3 ст. 100 ЗК). ЗК забороняє приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації.
З огляду на ці законодавчі положення, суть самовільного зайняття земельної ділянки, що було важливим у тому числі з погляду застосування ст. 197-1 КК, інколи вбачалась у зайнятті і використанні особою чужої земельної ділянки без законних на те підстав, тобто за відсутності оформленого у встановленому порядку права власності чи іншого права на землю. Зокрема, до самовільного зайняття відносили користування наданою земельною ділянкою до здійснення відведення землі в натурі (на місцевості) та одержання й реєстрації документа, що посвідчує право на землю (Бавбєкова Е.А. Щодо питання про необхідність встановлення кримінальної відповідальності за самовільне зайняття земельних ділянок // Кримінально-правова політика держави: теоретичні та практичні аспекти проблеми: Матеріали міжнародної наукової конференції, Донецьк, 17-18 листопада 2006 р. – Донецьк: Донецький юридичний інститут ЛДУВС, 2006. – С. 158-159; Доценко-Белоус Н. “Земельно-строительные” итоги: по следам отечественных достижений // Бухгалтерия. – 24 декабря 2007 г. – № 52/1. – С. 52-53; Науково-практичний коментар Земельного кодексу України / За заг. ред. В.В.Медведчука. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – C. 587, с. 595). До речі, подібне широке, однак таке, що формально ґрунтувалось на вимогах чинного земельного законодавства, розуміння самовільного зайняття земельної ділянки фігурувало й у пояснювальній записці до законопроекту “Про внесення змін до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України щодо відповідальності за самовільне захоплення земельної ділянки” (реєстраційний номер 1028 від 31 травня 2006 р., внесений народним депутатом України Л.І.Грачем), ухвалення якого парламентом врешті-решт призвело до появи у чинному КК ст. 197-1.
Дискусії розгортались і навколо питання про те, чи слід визнавати самовільним зайняттям земельної ділянки випадки поєднаного з порушенням ч. 3 ст. 125 ЗК використання земельної ділянки, якщо особа не дотримувалась не всієї сукупності, а лише окремих умов, вказаних у цій нормі ЗК: встановлення меж земельної ділянки у натурі; одержання документа, що посвідчує право на земельну ділянку; державна реєстрація такого документа.
Скасовуючи рішення Господарського суду Дніпропетровської області, Дніпропетровського апеляційного господарського суду і Вищого господарського суду України, винесені за позовом до ЗАТ “Кримський ТИТАН”, Судова палата у господарських справах Верховного Суду України (постанова від 18 вересня 2007 р.) не погодилась із тим, що використання цим товариством сільськогосподарських земель загальною площею понад 175 га не можна визнати самовільним. Пославшись на ст. 125 ЗК, якою визначено підстави виникнення права користування земельною ділянкою (одержання та державна реєстрація правовстановлюваного документа на земельну ділянку), Верховний Суду України не взяв до уваги ту обставину, що ЗАТ реалізовувало своє право на видобування корисних копалин відповідно до ліцензії та проекту будівництва кар’єру в межах затвердженого гірничого відводу, подало до повноважних органів відповідні документи і на час розгляду судової справи триває розробка проекту відведення спірних земельних ділянок (Рішення Верховного Суду України. – 2008. – Вип. 1 (16). – С. 85-87).
Водночас значна кількість дослідників наголошувала на тому, що не будь-яке заволодіння земельною ділянкою без належним чином оформленого і зареєстрованого правовстановлювального документа (а ним є державний акт на право власності на земельну ділянку, державний акт на право постійного користування земельною ділянкою або договір оренди) може розглядатись як самовільне зайняття земельної ділянки, і що у це поняття у Законі від 19 червня 2003 р. було вкладено занадто широкий зміст (Кулинич П. Протидія самовільному зайняттю землі – дійсна й надумана // Юридичний вісник України – 16-22 вересня 2006 р. – № 37; Коташевская Т. Ответственность за самовольное занятие земельного участка юридическим лицом // Юридическая практика. – 1 июля 2008 г. - № 27; Шульга М. Самовільне зайняття земельної ділянки // Юридичний вісник України. – 7-13 серпня 2004 р. – № 32). Малось на увазі те, що в Україні одержання та реєстрація державного акта про право на землю триває в середньому від 6 місяців до 2 років, і використання протягом цього проміжку часу земельної ділянки, наданої особі за рішенням уповноваженого органу або отриманої на іншій законній підставі, є не самовільним зайняттям земельної ділянки, а використанням останньої без правовстановлювального документа.
Так, у випадку придбання об’єкта нерухомості покупець фактично здійснює використання земельної ділянки, на якій розташований цей об’єкт, без переоформлення на себе права на земельну ділянку, порушуючи тим самим вимогу ЗК щодо можливості використання земельної ділянки лише після одержання правовстановлювального документа та його державної реєстрації. Взагалі вимога мати у подібних ситуаціях два документи (договір купівлі-продажу, наприклад, будинку і державний акт на право власності на земельну ділянку) позбавлена логіки, оскільки будинок із земельною ділянкою, на якій він побудований, є єдиним об’єктом нерухомості (Земельний кодекс України: Науково-практичний коментар / За заг. ред. В.І.Семчика. – 3-тє вид., перероб. і доп. – К.: Видавничий Дім “Ін Юре”, 2007. – С. 458-459; Фоміна К. Застосування земельного законодавства // Юридичний вісник України. – 1-7 грудня 2007 р. – № 48). Цікаво, що ст. 7.1 КпАП РФ, закріплюючи належність самовільного зайняття земельної ділянки до адміністративних деліктів проти власності, чітко розрізняє самовільне зайняття земельної ділянки, з одного боку, та використання земельної ділянки без оформлених у встановленому порядку правовстановлювальних документів на землю, з іншого. Фактично у випадку здійснення експлуатації земельної ділянки до одержання документа, що посвідчує право на неї, та його державної реєстрації має місце самостійне земельне правопорушення, яке не пов’язане з порушенням прав власника земельної ділянки або користувача нею. При цьому суть самовільного зайняття земельної ділянки полягає у тому, що це діяння завжди спрямоване і безпосередньо пов’язане з порушенням належних власнику земельної ділянки правомочностей щодо володіння, користування та розпорядження нею. “У разі самовільного зайняття земельної ділянки порушник або присвоює собі правомочність щодо розпорядження чужою земельною ділянкою, або створює перешкоди власнику щодо розпорядження нею” (Шульга М. Вказана праця).
На користь наведеного підходу свідчить і внутрішня суперечливість земельного законодавства: якщо ст. 125 ЗК виникнення права власності та права користування земельною ділянкою пов’язує з одержанням документа, що посвідчує право на земельну ділянку, та його державною реєстрацією, то ст.116 ЗК підставою набуття права на землю називає рішення уповноваженого органу про передачу земельної ділянки у власність або надання її у користування, а після ухвалення Закону від 16 вересня 2008 р. “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництва” – і результати аукціону.
Дотримувались викладеної точки зору і фахівці Державного комітету України по земельних ресурсах: у листі цього органу від 16 серпня 2006 р. № 14-17-4/6045 “Щодо застосування терміна “самовільне зайняття земельної ділянки” вказувалось на неправильність кваліфікації як самовільного зайняття земельної ділянки випадків використання земельної ділянки особою, яка, хоч і не має поки що належного правовстановлювального документа, однак: 1) одержала земельну ділянку у власність або користування на підставі рішення органу виконавчої влади (органу місцевого самоврядування); 2) набула права на земельну ділянку на підставі цивільно-правового договору (наприклад, міни, дарування, довічного утримання) або в порядку прийняття спадщини.
За такого (вузького) розуміння самовільного зайняття земельної ділянки, яке узгоджується з етимологією поняття “самовільний” (той, що здійснюється без дозволу, самочинний) (Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад. і голов. ред. В.Т.Бусел. – К.; Ірпінь: ВТФ “Перун”, 2005. – С. 1287) і яке конче необхідно було у законодавчому порядку відмежувати від використання земельної ділянки без правовстановлювального документа, вже по-іншому виглядали масштаби самовільно зайнятих земель в Україні. За інформацією начальника Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель О.М.Нечипоренка, площа таких земель складає не 3 млн. га, як зазначалось на початку цієї публікації, а “всього” понад 200 тис. га, і саме до осіб, які захопили такі ділянки, мала б, на правильне переконання чиновника, застосовуватись кримінальна відповідальність, передбачена ст. 197-1 КК (Александр Нечипоренко: “Инициировать привлечение к уголовной ответственности всех подряд неправильно” // Бизнес. – 16 апреля 2007 г. – № 16. – С. 56-58).
Обґрунтованість обмежувального тлумачення кримінального закону в частині регламентації відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки підтверджувалась зверненням до закріпленого у ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості, одне з правил якого велить: усі сумніви щодо доведеності вини особи, які неможливо усунути, повинні тлумачитись на її користь. Переконаний, що зазначене конституційне правило означає існування ситуацій, коли неможливо дати адекватну правову оцінку вчиненому діянню на підставі наявної доказової бази, тобто це правило носить комплексний (як процесуальний, так і матеріальний) характер.
З урахуванням викладених вище міркувань і всупереч визначенню, закріпленому у ст. 1 Закону України “Про державний контроль за використанням та охороною земель”, під самовільним зайняттям земельної ділянки пропонувалось розуміти лише фактичне заволодіння та (або) користування чужою земельною ділянкою, вчинене в особистих інтересах або інтересах інших осіб тим, кому ця ділянка у встановленому порядку не надавалась у користування (постійне, оренда, земельний сервітут) або не передавалась у власність (Дудоров О.О., Мельник М.І. Кримінально-правова характеристика самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва // Вісник Верховного Суду України. – 2007. – № 12. – С. 33; Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України.– 5-те вид., переробл. та доповн. / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка.– К.: Юридична думка, 2008. – С. 514).
Звідси випливав висновок про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК, зокрема, у випадках: 1) використання орендарем на підставі укладеного договору оренди земельної ділянки, навіть якщо цей договір не був посвідчений нотаріально (лист Державного агентства земельних ресурсів України від 8 серпня 2007 р. № 14-13-13/3124) та (або) належним чином не зареєстрований, як цього вимагає затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 1998 р. № 2073 Порядок державної реєстрації договорів оренди землі; 2) використання земельної ділянки без державного акта на неї особою, якій ця ділянка до 1990 р. була надана за рішенням не органу влади, а, наприклад, керівництва сільськогосподарського підприємства; 3) використання земельної ділянки особою, яка, хоч і не має поки що належного правовстановлювального документа, однак одержала земельну ділянку у власність або користування на підставі рішення органу виконавчої влади (органу місцевого самоврядування) або набула права на земельну ділянку на підставі цивільно-правового договору (наприклад, міни, дарування, довічного утримання) або в порядку прийняття спадщини. Такого ж висновку дійшла Н.О.Антонюк, яка зазначала, що не можуть вважатись злочинними позбавлені суспільної небезпеки дії того, хто приступив до використання наданої йому за рішенням уповноваженого органу земельної ділянки до встановлення її меж у натурі, до одержання документа, що посвідчує право на неї, та до його державної реєстрації. Науковець слушно наголошувала на необхідності внесення змін до ст. 1 Закону України “Про державний контроль за використанням та охороною земель” у частині визначення поняття самовільного зайняття земельної ділянки (Антонюк Н. Кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво // Вісник прокуратури. – 2008 – № 1. – С. 80-81, с. 87).
Врешті-решт викладена вище позиція знайшла законодавче підтвердження. Відповідно до Закону України від 15 квітня 2008 р. “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за порушення вимог земельного законодавства” самовільним зайняттям земельної ділянки визнаються будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
У листі Державного комітету України із земельних ресурсів від 11 листопада 2008 р. № 14-17-4/12991 “Щодо застосування терміну “самовільне зайняття земельної ділянки” звертається увага на те, що у наведеному законодавчому визначенні говориться про рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування саме про передачу земельної ділянки у власність або надання її в користування (оренду). Тому якщо використання земельної ділянки здійснюється за наявності будь-яких інших рішень зазначених органів (наприклад, про надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки, про погодження місця розташування об’єкта), такі дії мають розцінюватись як самовільне зайняття земельної ділянки.
Ведучи мову про вчинення правочину, наявність якого за визначенням виключає самовільне зайняття земельної ділянки, відзначу, що згідно зі ст. 128 ЗК продаж громадянам і юридичним особам земельних ділянок державної та комунальної власності провадиться місцевими державними адміністраціями, Радою міністрів АРК або органами місцевого самоврядування в межах їх повноважень, а продаж земельних ділянок, на яких розташовані об’єкти, що підлягають приватизації, – державними органами приватизації у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України. Оскільки державні органи приватизації здійснюють саме продаж відповідних земельних ділянок, що охоплюється поняттям правочину, окремо згадувати ці специфічні за державно-правовим статусом органи (поряд з органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування) у визначенні самовільного зайняття земельної ділянки, як на мене, недоцільно.
Ст. 131 ЗК, регламентуючи придбання земельних ділянок у власність на вторинному ринку землі, вказує на те, що громадяни, юридичні особи, територіальні громади і держава мають право набувати у власність земельні ділянки на підставі міни, дарування, успадкування та інших цивільно-правових угод. Земельні ділянки, які належать громадянам та юридичним особам на праві власності, можуть передаватись у заставу (ст. 133 ЗК).
Правочин, наявність якого, з огляду на пряму вказівку законодавця, має виключати оцінку скоєного як самовільного зайняття земельної ділянки, може стосуватись не лише власне земельної ділянки, а й прав на неї. Так, відповідно до ст. 93 ЗК право оренди земельної ділянки може відчужуватись, у тому числі продаватись на земельних торгах, а також передаватись у заставу, спадщину, вноситись до статутного фонду власником земельної ділянки на строк до 50 років (крім випадків, визначених законом). А згідно зі ст. 127 ЗК органи державної влади та місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень і на конкурентних засадах здійснюють продаж як земельних ділянок державної та комунальної власності, так і прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису).
Взагалі глава 320 ЦК виокремлює такі види речових прав на чуже майно: 1) право володіння; 2) право користування (сервітут); 3) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); 4) право забудови земельної ділянки (суперфіцій). Принагідно зауважу, що вбачати суть розглядуваного злочину у посяганні виключно на інститути права власності та речових прав на чуже майно, мабуть, неправильно. Адже право користування чужим майном (це стосується і земельних ділянок) нерідко є договірним, а тому за своєю юридичною природою належить до зобов’язально-правових відносин.
У легальній дефініції поняття самовільного зайняття земельної ділянки останнє пов’язується, зокрема, із відсутністю правочину лише щодо земельної ділянки, а не із відсутністю правочину щодо об’єкта, розташованого на земельній ділянці. При цьому згідно з ч. 1 ст. 120 ЗК до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розташовані, без зміни її цільового призначення, у розмірах, установлених договором. “Загальне правило таке: якщо відчужується будівля і споруда, яка розташована на земельній ділянці, що належить на праві власності, то до набувача переходить право власності і на земельну ділянку. Якщо об’єкт відчуження розташований на земельній ділянці, яка перебуває у постійному користуванні, то до набувача об’єкта земельна ділянка переходить на праві постійного користування чи оренди” (Земельний кодекс України: Науково-практичний коментар / За заг. ред. В.І.Семчика. – 3-тє вид., перероб. і доп. – К.: Видавничий Дім “Ін Юре”, 2007. – С. 438). Таку ж позицію займає Пленум Верховного Суду України, який у п. 18 своєї постанови від 16 квітня 2004 р. № 7 “Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ” роз’яснив, що після 31 грудня 2001 р. право власності на земельну ділянку або її частину може переходити на підставі цивільно-правових угод, а право користування – на підставі договору оренди, укладеного відчужувачем або набувачем.
Вважаю, що саме на подібні ситуації й розраховане законодавче застереження про відмінні від самовільного зайняття земельної ділянки дії, які є правомірними відповідно до закону. Такої ж точки зору дотримується Державний комітет України із земельних ресурсів, який у згаданому вище листі від 11 листопада 2008 р. до правомірних дій, що не є самовільним зайняттям земельної ділянки, крім ситуації, передбаченої ст. 120 ЗК, відносить, зокрема, договірне користування земельною ділянкою, що перебуває у спільній частковій власності (ст. 88 ЗК), а також проведення на підставі угоди із власником землі або за погодженням із землекористувачем геологознімальних, пошукових, геодезичних та інших розвідувальних робіт (ст. 97 ЗК).
В одному із науково-практичних коментарів до ст. 53-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), яка передбачає відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки, стверджується: “Фактичне використання земельної ділянки означає, що на земельній ділянці знаходяться об’єкти нерухомого майна, які є власністю, зареєстрованою в установленому порядку, або знаходяться в оренді юридичних або фізичних осіб” (Кодекс України про адміністративні правопорушення: Науково-практичний коментар / Р.А.Калюжний, А.Т.Комзюк, О.О.Погрібний та ін. – К.: Всеукраїнськая асоціація видавців “Правова єдність”, 2008. – С. 113). Наведена точка зору видається нічим не виправданим обмежувальним тлумаченням закону, викликаним механічним запозиченням фрагменту листа Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель від 22 серпня 2003 р. № 268 “Щодо застосування статті 53-1 КУпАП”. Нагадаю, що у цьому листі мова йшла про те, що не є самовільним зайняттям земельної ділянки використання такої земельної ділянки, яка була надана юридичній або фізичній особі до набрання чинності ЗК УРСР від 15 березня 1991 р. і яка фактично використовується – на ній знаходяться об’єкти нерухомого майна, що є власністю, зареєстрованою у встановленому порядку, або перебувають в оренді юридичних та фізичних осіб.
Насправді зайняття земельної ділянки (і як злочин, і як адміністративний проступок) може полягати у різноманітних діях, у тому числі в експлуатації земельної ділянки у значенні вилучення її корисних властивостей. Йдеться, зокрема, про: огородження ділянки; виставлення охорони, яка перешкоджає власнику земельної ділянки чи землекористувачеві здійснювати свої права на землю; вирощування сільськогосподарських культур; видобування корисних копалин; розміщення товарів, техніки і будівельних матеріалів. М.В.Шульга слушно зазначає: “Для самовільного зайняття земельної ділянки достатньо заволодіння нею без законних на те підстав. Суб’єкт може і не здійснювати фактичне користування землею, а виступає лише її незаконним володільцем” (Шульга М. Набувальна давність на земельну ділянку: на шляху з минулого у майбутнє // Вісник Академії правових наук України. – 2002. – № 4. – С. 123). Має рацію Н.О.Антонюк, яка пише: “Відгородження ділянки ще не є її використанням у буквальному розумінні цього слова. Але такі дії є зайняттям земельної ділянки ... Фактичне відгородження земельної ділянки, недопущення до неї власника без реального її використання є таким же суспільно небезпечним, як і фактичне використання земельної ділянки” (Антонюк Н. Вказана праця. – С. 82). Наведені міркування, крім всього іншого, враховують тлумачення поняття “займати”, яке означає закріплювати що-небудь за собою або за кимсь, розташовуватись де-небудь, захоплювати яку-небудь територію чи місцевість (Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад. і голов. ред. В.Т.Бусел. – К.; Ірпінь: ВТФ “Перун”, 2005. – С. 393).
З урахуванням сказаного очевидною вадою навіть вдосконаленого законодавчого визначення самовільного зайняття земельної ділянки є зведення останнього винятково до дій, що означають фактичне використання земельної ділянки. З іншого боку, протиправне використання чужої земельної ділянки (наприклад, проїзд транспортним засобом або складування сміття), не поєднане із фактичним заволодінням цією ділянкою (інакше кажучи, із встановленням панування, контролю над нею), не повинне визнаватись караним за ст. 197-1 КК України самовільним зайняттям земельної ділянки.
Ст. 91 і ст. 96 ЗК закріплюють обов’язок власників земельних ділянок та землекористувачів не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів. Самовільне зайняття земельної ділянки має місце і в тому випадку, коли власник або законний володілець земельної ділянки самовільно змінює її межі, приєднуючи частину суміжних земель до своєї ділянки. Щоправда, у такій ситуації винний займає не земельну ділянку, як цього прямо (формально) вимагає кримінальний закон, а лише її частину. Відповідно до ст. 79 ЗК земельною ділянкою визнається частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. Вважається, що уніфікованим терміном “земельна ділянка” законодавство позначає частину земної поверхні, яка схематично відтворена на карті та яка відмежована територіально на місцевості від інших частин відповідною межею. Юридичними ознаками земельної ділянки як об’єкта права власності та, відповідно, предмета розглядуваного злочину визнаються: 1) її виокремлення в аспекті землевпорядкування за місцем розташування та розміром площі у складі однієї з категорій земельного фонду країни; 2) визначення правового титулу належності земельної ділянки конкретній особі та закріплення прав останньої щодо неї. Критично проаналізувавши та узагальнивши висловлені у земельно-правовій літературі точки зору, В.В.Носік зробив висновок, що земельна ділянка – це “розташована над надрами частина земної поверхні ... нерухома за місцем знаходження, індивідуально визначена в конкретній місцевості за розмірами, межами, цільовим (функціональним) призначенням, а також встановленими законом, адміністративним актом чи договором правами та обов’язками на неї ... суб’єктів земельного права” (Носік В.В. Право власності на землю Українського народу: Монографія. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – С. 188). Чинне законодавство України (зокрема, ст. 88 ЗК, ст. 377 ЦК) передбачає, що земельна ділянка може бути подільною і неподільною. Вважаю, що альтернативна вказівка у тексті ст. 197-1 КК на частину земельної ділянки як окремий предмет передбаченого цією статтею злочину була б юридично коректним вирішенням проблеми кримінально-правової оцінки протиправного приєднання винною особою частини суміжних земель до своєї ділянки.
Якщо користування самовільно зайнятою земельною ділянкою набуває вигляду самовільного будівництва на ній будівлі чи споруди, дії винного (за наявності до цього підстав) треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 і ч. 3 ст. 197-1 КК (або ч. 2 і ч. 4 ст. 197-1 КК), оскільки у такій ситуації має місце реальна сукупність злочинів, утворена вчиненими у різний час діяннями, передбаченими різними частинами однієї статті Особливої частини КК.
У зв’язку з цим викликає сумнів правильність кваліфікації лише за ч. 3 ст. 197-1 і ч. 3 ст. 365 КК дій директора ТзОВ “Львівзахідтрансбуд”, засудженого Пустомитівським районним судом Львівської області. Встановлено, що у 2007 р. очолюване засудженим підприємство самовільно зайняло земельну ділянку площею близько 1,5 га, зняло з неї родючий ґрунт, заподіявши тим самим шкоду у розмірі понад 25 тис. грн., і побудувало на самовільно зайнятій земельній ділянці бетонно-розчинний вузол (Земельна спокуса // Юридичний вісник України. – 24-30 січня 2009 р. – № 4). У діях директора ТзОВ вбачаються ознаки й такого передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК злочину із матеріальним складом, як самовільне зайняття земельної ділянки, що завдало значної шкоди законному володільцю або власнику.
Розкриваючи змістовну наповнюваність суспільно небезпечних наслідків – значної шкоди, завданої власнику земельної ділянки або її законному володільцю, у першу чергу потрібно брати до уваги положення затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25 липня 2007 р. № 963 Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу. Згідно з цим нормативно-правовим актом розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, визначається Державною інспекцією з контролю за використанням і охороною земель та її територіальними органами за спеціальною формулою з урахуванням таких показників: площа самовільно зайнятої земельної ділянки; середньорічний дохід, який можна отримати від використання земель за цільовим призначенням; коефіцієнт функціонального використання земель; коефіцієнт індексації нормативної грошової оцінки земель. Визначення розміру заподіяної шкоди у випадку належності самовільно зайнятої земельної ділянки до земель житлової та громадської забудови має особливість, яка полягає у врахуванні спеціальних коефіцієнтів (застосовуються до населених пунктів обласного значення, м. Києва, м. Севастополя і населених пунктів, віднесених до курортних), а також у тому, що розмір середньорічного доходу, який можна отримати від земель житлової та громадської забудови, диференційовано залежно від належності населеного пункту до тієї чи іншої групи за чисельністю населення. Коментуючи наведений вище порядок визначення розміру шкоди, Н.О.Антонюк зазначає: “Шкода, заподіяна внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки – це дохід (в тому числі у формі надходжень до бюджету), який могла б одержати держава, територіальна громада, а також власник землі (землекористувач) за звичайних обставин під час реалізації прав на земельну ділянку, що була самовільно зайнята” (Антонюк Н. Вказана праця. – С. 84).
Вважаю однак, що з погляду застосування ч. 1 ст. 197-1 КК до шкоди, заподіяної власнику земельної ділянки або землекористувачеві, можуть включатись й інші складові і, зокрема: 1) збитки, пов’язані із знищенням або пошкодженням зелених насаджень або руйнуванням будівель чи споруд (наприклад, гідротехнічних), які знаходились на самовільно зайнятій земельній ділянці; 2) витрати, які особа мусить понести для відновлення: а) свого порушеного права на земельну ділянку (скажімо, проведення геодезичних робіт із відновлення межових знаків, витрати, пов’язані зі сплатою державного мита або інформаційно-технічним забезпеченням судового процесу); б) якості земельної ділянки як об’єкта права власності чи користування (зокрема, оранка, внесення добрив, проведення рекультивації порушених земель). Адже згідно зі ст. 22 ЦК України збитки, що підлягають відшкодуванню (якщо інше не передбачено законом або договором) у повному обсязі, включають в себе: 1) втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням чи пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). У п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 р. № 7 “Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ” роз’яснюється, що відповідно до ст. 156 ЗК і ст. 1166 ЦК шкода, заподіяна у тому числі самовільним зайняттям земельної ділянки, відшкодовується у повному обсязі. Наприклад, при самовільному зайнятті ріллі на користь землекористувача (власника) стягується вартість неодержаної сільськогосподарської продукції, обчислена за ринковими цінами, з урахуванням середньої врожайності певної культури в господарстві, за винятком витрат виробництва, пов’язаних зі збиранням врожаю (Вісник Верховного Суду України. – 2004. – № 6. – С. 25).
До числа дискусійних належить питання про те, чи слід враховувати при визначенні розміру заподіяної шкоди в порядку застосування ч. 1 ст. 197-1 КК витрати на знесення будівель і споруд, які самочинно збудовані чи будуються на самовільно зайнятих земельних ділянках. Окремі автори дають на поставлене питання ствердну відповідь (Антонюк Н. Вказана праця. – С. 85; Мовчан Р.О. Суспільно небезпечні наслідки як конструктивна ознака злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України // Запорізькі правові читання: Тези доповідей щорічної Міжнародної науково-практичної конференції, м. Запоріжжя, 15-16 травня 2008 року / За заг. ред. С.М.Тимченка і Т.О.Коломоєць. – Запоріжжя: ЗНУ, 2008. – С. 423-424), враховуючи як вимоги ст. 22 ЦК, так і положення, викладені у п. 5 Методичних рекомендацій щодо застосування Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, затверджених наказом Державного комітету України по земельних ресурсах та Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель від 12 вересня 2007 р. № 110. У цих Методичних рекомендаціях із посиланням знову на ст. 22 ЦК України і всупереч п. 3 урядової Методики вказано, що до складу реальних збитків, заподіяних власнику або користувачеві земельної ділянки, включаються, зокрема, витрати на знесення будинків, будівель і споруд, які самовільно побудовані або будуються на самовільно зайнятих земельних ділянках (Возмещение убытков. Бухгалтерия. Сборник систематизированного законодательства / Вып. 11. – Ноябрь 2007 г. – С. 208-209).
Єдиний сумнів у правильності викладеного підходу зумовлений тим, що вказана шкода власнику земельної ділянки чи землекористувачеві є результатом не самовільного зайняття земельної ділянки, а самовільного будівництва на такій ділянці – самостійного злочину, виділеного в окремий склад у ч. 3 ст. 197-1 КК. При цьому із вказаної кримінально-правової норми, на мій погляд, не випливає, що злочином визнається самовільне будівництво будівлі (споруди) за умови, що самовільне зайняття земельної ділянки заподіяло значну шкоду. Вказівка у ч. 3 ст. 197-1 КК на земельну ділянку, “зазначену у частині першій цієї статті”, означає лише те, що самовільно зайнята земельна ділянка як місце самовільного будівництва не належить до числа земель з особливим правовим режимом, перерахованих у ч. 2 ст. 197-1 КК.
В юридичній літературі можна прочитати, що “Як фактичне використання не наданої земельної ділянки слід розглядати і випадки, коли строк користування ... тимчасово зайнятими земельними ділянками закінчився” (Антонюк Н. Вказана праця. – С. 82). Погоджуючись із наведеним висловлюванням по суті, водночас схиляюсь до думки про те, що на питання про наявність у розглядуваній ситуації ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 (ч. 2) ст. 197-1 КК, треба давати негативну відповідь. Тут варто нагадати, що під час обговорення у парламенті відповідного законопроекту викладачами Національної юридичної академії імені Ярослава Мудрого висувалась пропозиція запровадити кримінальну відповідальність не тільки за самовільне захоплення, а й за утримування земельної ділянки (щоправда, лише за наявності обтяжуючих обставин – якщо це діяння пов’язане із застосуванням зброї чи іншого насильства, небезпечного для життя чи здоров’я, або з погрозою його застосування) (Швець В.Д., Грицак В.М., Василькевич Я.І., Гацелюк В.О. Законодавча реалізація кримінально-правової політики: аналіз законопроектної діяльності Верховної Ради України V скликання з питань кримінального права / Вступне слово проф. Мельника М.І. – К.: Атіка, 2008. – С. 27). У диспозиції ч. 1 ст. 197-1 КК, прийнятої Верховною Радою України у першому читанні, самовільне зайняття земельної ділянки визначалось як самоправне, з порушенням встановленого законом порядку, вчинення будь-яких дій, що свідчать про її утримання та використання. Головним юридичним управлінням Апарату Верховної Ради України з цього приводу було зроблено зауваження, суть якого полягала в тому, що поняття “утримання земельної ділянки” є оціночним і його можна розуміти і як догляд за земельною ділянкою, і як обмеження доступу до неї власника або користувача. Проблема ж, як видається, полягає у тому, що певна протиправна бездіяльність особи, якій можуть передувати цілком правомірні вчинки, здатна заподіяти власнику (законному користувачеві) земельної ділянки не меншої шкоди, ніж активна поведінка – дії, які згідно з чинною редакцією ст. 197-1 КК мають розцінюватись як самовільне зайняття земельної ділянки. Показовим у цьому плані є наступний приклад із практики прокурорського реагування.
Наприкінці 2005 р. між Житомирською міською радою і ТзОВ “Кентавр” було укладено договір оренди земельної ділянки площею 0,25 га на рік. Після закінчення строку дії договору міська рада ухвалила рішення про відмову у продовженні дії договору оренди, однак ТзОВ “Кентавр” продовжило використання земельної ділянки, заподіявши цим територіальній громаді м. Житомира шкоду на суму понад 16 тис. грн. (Чумаченко А. Земля через призму закону // Вісник прокуратури. – 2008. – № 6. – С. 43).
Врахування з’ясованого значення поняття “займати”, а так само законодавчо закріпленого визначення самовільного зайняття земельної ділянки дозволяє стверджувати, що на сьогодні несвоєчасне повернення тимчасово займаних земель, наданих на підставі договору у тимчасове (короткострокове або довгострокове) користування, тягне не кримінальну (ст. 197-1 КК), а адміністративну відповідальність (ст. 54 КУпАП). Як приклад такого відмінного від самовільного зайняття земельної ділянки і вчинюваного шляхом бездіяльності адміністративного проступку в юридичній літературі наводиться ситуація, коли надана у короткострокову оренду для організації будівельних робіт земельна ділянка своєчасно не звільняється від будівельних матеріалів або тимчасових споруд, розміщених на ній на законних підставах (Бородкин А., Качмар А. “Самовольное занятие земучастков”: вопросы квалификации и отграничения // Юридическая практика. – 3 июня 2008 г. – № 23). Видається, що одним із шляхів вдосконалення диспозиції ч. 1 ст. 197-1 КК України могло б стати охоплення нею випадків незаконного утримування земельних ділянок. Розуміючи, що проблема криміналізації зазначеної пасивної поведінки, яка означає не засноване на законі або договорі збереження контролю над земельною ділянкою, – предмет окремого дослідження, відзначу, що певним прикладом для наслідування у даному разі може слугувати ст. 179 КК України, яка визнає злочином у тому числі незаконне утримування релігійних святинь.
В одному з науково-практичних коментарів КК висловлено думку про те, що у випадку самовільного зайняття земельної ділянки шляхом обману (наприклад, підроблення документів на право власності на землю або надання неправдивих відомостей при оформленні таких документів) дії винного необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 або ч. 2 ст. 197-1 і відповідною частиною ст. 190 КК (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України (2-е вид., перероб. та доп.) / За заг. ред. П.П.Андрушка, В.Г.Гончаренка, Є.В.Фесенка. – К.: Дакор, 2008. – С.555). Пропонована кваліфікація, на мій погляд, призведе до штучного утворення множинності злочинів там, де насправді вона відсутня. Як слушно зауважує С.А.Тарарухін, співвідносність кримінально-правових норм за обсягом і змістом надає закону гнучкість, дозволяє кваліфікувати у його межах вчинене і уникати під час застосування закону нагромадження норм при правовій оцінці вчиненого злочину (Тарарухин С.А. Квалификация преступлений в следственной и судебной практике. – К.: Юринком, 1995. –С. 51-52). Вважаю, що злочин, передбачений ч. 1 (ч. 2) ст. 197-1 КК, потрібно відрізняти від шахрайства і вимагання – інших злочинів проти власності, які, з огляду на законодавчу вказівку, можуть посягати у тому числі на право на майно. Наприклад, у практиці діяльності Департаменту Державної служби боротьби з економічною злочинністю МВС України нерідко трапляються випадки, коли особи заволодівають земельними ділянками шляхом використання підроблених протоколів прилюдних торгів (Злочини у сфері земельних відносин // Юридичний вісник України. – 16-22 лютого 2008 р. – № 7). Лише у липні 2008 р. прокурором м. Ялти було порушено 8 кримінальних справ за ст. 190, ст. 358 КК за фактами отримання громадянами у власність земельних ділянок у смт. Гурзуф на підставі підроблених погоджень Державної служби охорони культурної спадщини України (Медведько О. Збережемо пам’ятки культурного спадку нації // Голос України. – 24 жовтня 2008 р. – № 203).
У кримінально-правовій літературі справедливо зазначається, що з урахуванням фізичних та юридичних властивостей, притаманних нерухомому майну, його неправомірне придбання можливе в результаті обернення на користь винного або іншої особи тільки шляхом оформлення права на нерухомість. Земельні ділянки, як й інші відокремлені природні ресурси, можуть визнаватись предметом злочинів проти власності тією мірою, якою їх оборот допускається законом, що передбачає вільне здійснення власником права володіння, користування і розпорядження такими об’єктами нерухомості. Таким чином, єдино можливими формами злочинного придбання нерухомого майна (зокрема, земельної ділянки) виступають шахрайство і вимагання (Бойцов А.И. Преступления против собственности. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. – С. 141-150, с. 162-163; Клепицкий И.А. Недвижимость как предмет хищения и вымогательства // Государство и право. – № 12. – С. 11-19). У ст. 2 Закону України від 1 липня 2004 р. “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень” встановлено, що об’єкт нерухомого майна (нерухоме майно, нерухомість) – це земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці (будівля, споруда тощо), переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни призначення.
Якщо самовільне зайняття земельної ділянки означає фактичне заволодіння та (або) користування земельною ділянкою, яке не поєднується з отриманням титулу на неї, то винний у шахрайстві або вимаганні у певний спосіб (шляхом обману, погроз чи насильства) отримує (прагне отримати) правовстановлювальний документ на земельну ділянку, а, отже, право на неї як різновид нерухомості (ст. 181 ЦК), щодо відчуження якої законом встановлені спеціальні правила.
Принагідно зауважу, що мені імпонує позиція тих дослідників (О.І.Бойцов, І.А.Клепицький, Б.С.Нікіфоров та ін.), які вважають юридично некоректною тезу про визнання права на майно окремим предметом шахрайства і вимагання, позаяк у випадку незаконного придбання права на майно предметом вказаних злочинів проти власності є саме майно. У світлі сказаного, а так само з урахуванням того, що цивілістичне розуміння поняття майна включає в себе не лише окремі речі та їх сукупність, а й майнові права та обов’язки (ст. 190 ЦК України), традиційне використання у диспозиціях ст. 189 і ст. 190 КК України звороту “право на майно” є навряд чи виправданим.
Самовільне зайняття земельної ділянки (ст. 197-1 КК) слід також відрізняти від порушення порядку надання земельної ділянки у власність чи у користування (неправильне оформлення правовстановлювального документа, ухвалення рішення про надання земельної ділянки всупереч чинному законодавству або неуповноваженим органом чи особою, у завищеному розмірі або особі, яка не має права на отримання конкретної земельної ділянки, тощо). Такі діяння можуть кваліфікуватись за нормами КК про відповідальність за злочини у сфері службової діяльності. Наприклад, на практиці непоодинокі випадки, коли сільські голови як посадові особи органів місцевого самоврядування складають завідомо неправдиві документи – рішення сільських рад нібито про виділення земельних ділянок при тому, що колегіально ці питання не розглядались (Вишнівський І. Методика виявлення та розслідування злочинів у сфері земельних відносин // Вісник прокуратури. – 2008. – № 11. – С. 39-40; Горбань О. Перевірки додержання законодавства при наданні земель у власність і користування, їх продажу та зміні цільового призначення // Вісник прокуратури. – 2007. – № 12. – С. 19; Скобало М. Прокурорське реагування на порушення вимог земельного законодавства // Вісник прокуратури. – 2008. – № 6. – С. 49-50).
У рішенні РНБО від 18 січня 2008 р. “Про стан виконання Указу Президента України від 21 листопада 2005 року № 1643 “Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 29 червня 2005 року “Про стан додержання вимог законодавства та заходи щодо підвищення ефективності державної політики у сфері регулювання земельних відносин, використання та охорони земель” констатується: “Сфера земельних відносин уражена корупцією, стала сприятливим середовищем для діяльності організованих злочинних угруповань, у тому числі із залученням працівників органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, правоохоронних органів” (Урядовий кур’єр. – 20 жовтня 2008 р. – № 33). У плані ж розкриття заявленої теми варто сказати, що кримінально каране самовільне зайняття земельної ділянки відсутнє і в тому випадку, коли рішення державного органу (органу місцевого самоврядування) про передачу земельної ділянки у власність або надання її у користування ухвалено внаслідок давання-одержання хабара. Наявність відповідного рішення уповноваженого органу інкримінування ст. 197-1 КК виключає, а кримінально-правова оцінка вчиненому має даватись знову із посиланням на норми КК про службові злочини.
В юридичній літературі зазначається, що на відміну від фактичного володіння майном у цивільно-правовій сфері фактичне землекористування (а, отже, і фактичне володіння) тягне для особи негативні наслідки незалежно від того, вважається воно добросовісним чи недобросовісним (Шульга М. Вказана праця. – С. 124). Щоправда, вирішуючи питання про кваліфікацію за ст. 197-1 КК користування земельною ділянкою слід виходити з того, що суб’єктивна сторона самовільного зайняття земельної ділянки характеризується умислом: винна особа усвідомлює відсутність у неї права на конкретну земельну ділянку, однак бажає її захопити. Виходячи із загальновизнаного положення про те, що вчинені умисно злочини є більш суспільно небезпечними, ніж злочини, скоєні через необережність, Р.О.Мовчан обґрунтовано називає цілком виправданою криміналізацію лише того самовільного зайняття земельних ділянок та самовільного будівництва, яке вчиняється з прямим умислом (Мовчан Р.О. Суспільна небезпека діяння як основний принцип криміналізації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва // Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О.Дідоренка. Вип. 2. – Луганськ, 2008. – С. 90–91). Уточню, що психічне ставлення до значної шкоди, заподіяної власнику земельної ділянки або її законному володільцю (ч. 1 ст. 197-1 КК), може бути у формі непрямого умислу, а умислом особи, винної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК, має охоплюватись належність самовільно зайнятої земельної ділянки до земель з особливим правовим режимом, перерахованих у цій кримінально-правовій нормі.
З огляду на сказане, висновок про відсутність складу розглядуваного злочину треба робити у випадку добросовісного і відкритого користування земельною ділянкою, коли особа, здійснюючи без законних підстав обробку та присвоєння корисних властивостей земельної ділянки, вважає своє землекористування правомірним. При цьому у особи немає документів, які б свідчили про наявність у неї прав на земельну ділянку, а межі останньої склалися у процесі здійснюваного землекористування, і їх ніхто не оспорює – ні суміжні землекористувачі, ні власники земельних ділянок, ні треті особи. Отже, мається на увазі таке користування земельною ділянкою, яке дозволяє набути права на неї за давністю (ст. 119 ЗК). У земельно-правовій доктрині визнається, що добросовісне користування земельною ділянкою означає її експлуатацію без належних на те підстав, про які особа не знала і не могла знати. “Прикладом добросовісного, відкритого і безперервного користування земельною ділянкою як підстави для набуття права на цю ділянку може бути використання службових земельних наділів, які надавались у певний час окремим категоріям працівників у зв’язку з виконанням ними трудової функції на конкретному підприємстві” (Маковій В.П. Набуття речового права на земельну ділянку за давністю користування: реалії та перспективи // Вісник господарського судочинства. – 2008. – № 3. – С. 133).
Вважаю за доцільне нагадати, що до моменту включення до КК України ст. 197-1 самовільне зайняття земельної ділянки цілком виправдано тлумачилось у кримінально-правовій літературі як різновид самовільних, вчинюваних всупереч установленому законом порядку дій, які за умови заподіяння значної шкоди інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника та їх оспорюваності могли розцінюватись як самоправство і тягнути кримінальну відповідальність за ст. 356 КК (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. 4-те вид. переробл. та доповн. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. – К.: Юридична думка, 2007. – С.929-930).
Всупереч викладеному вище підходу окремими дослідниками стверджується, що самовільне зайняття земельної ділянки не слід визнавати самоправством, оскільки воно, хоч і вчиняється із порушенням визначеного законом порядку, не має під собою ні дійсного, ні уявного права на земельну ділянку (Бородкин А., Качмар А. Вказана праця; Земельний кодекс України: Науково-практичний коментар / За заг. ред. В.І.Семчика. – 3-тє вид., перероб. і доп. – К.: Видавничий Дім “Ін Юре”, 2007. – С. 838). Ця точка зору не враховує тієї обставини, що об’єктивна сторона караного за ст. 356 КК України 2001 р. самоправства (на відміну від самоуправства як адміністративного проступку, передбаченого ст. 186 КУпАП), включає в себе й інші дії, не пов’язані з реалізацією дійсного або уявного права. Інша справа, що законодавче визначення кримінально караного самоправства інколи критикується за розпливчастість закріпленого у ньому формулювання і за відсутність вказівки на здійснення винним свого дійсного або уявного права як сутнісної ознаки самоправства (Орешкина Т. Самоуправство: понятие, признаки, соотношение с самозащитой гражданских прав и злоупотреблением правом // Уголовное право. – 2008. – № 2. – С. 65).
Підсумовуючи викладене вище, під самовільним зайняттям земельної ділянки як злочином, відповідальність за який передбачена частинами 1 і 2 ст. 197-1 КК України, пропонується розуміти фактичне заволодіння (або заволодіння і користування) земельною ділянкою (її частиною), вчинене особою: 1) якій ця ділянка у встановленому порядку не надавалась у володіння і користування (постійне, оренда, земельний сервітут, емфітевзис, суперфіцій) або не передавалась у власність; 2) за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки або об’єкта, розташованого на ній; 3) за відсутності інших законних підстав, які дозволяють вважати користування земельною ділянкою правомірною дією.
Притягнення винного до відповідальності за частиною 1 або 2 ст. 197-1 КК не виключає повернення самовільно зайнятої земельної ділянки власнику землі або землекористувачеві без відшкодування витрат, понесених за час незаконного користування нею (ст. 212 ЗК). Самовільне зайняття земельної ділянки як злочин треба відмежовувати, по-перше, від інших кримінально караних посягань на земельні ділянки, які можуть бути кваліфіковані як шахрайство, вимагання або як той чи інший службовий злочин, і, по-друге, від використання земельної ділянки без правовстановлювального документа, за вчинення якого може наставати хіба що адміністративна відповідальність за ст. 188-5 КУпАП (“Невиконання законних розпоряджень чи приписів посадових осіб органів, які здійснюють державний контроль у галузі охорони навколишнього природного середовища, використання природних ресурсів, радіаційної безпеки або охорони природних ресурсів”).
Автор: Олександр Дудоров Джерело: http://www.yurincom.com/ua/analytical_i ... n/?id=3145
Запровадження цих кримінально-правових заборон є підстави визнати спробою держави в особі парламенту відреагувати на відповідні порушення земельного законодавства, які набули у сьогоднішній Україні значного розповсюдження. За повідомленнями ЗМІ, станом на початок весни 2007 р. в Україні використовувалось приблизно 3 млн. га самовільно захопленої землі (Чиж А. Менторский тон // Бизнес. – 2 апреля 2007 г. – № 14. – С. 28). За іншими оцінками, щорічно в Україні фізичними та юридичними особами самовільно використовується близько 1 млн. га земель (Завдання – покласти край земельній сваволі чиновників // Юридичний вісник України. – 11-17 серпня 2007 р. – № 32). За 9 місяців 2007 р. в Україні було виявлено 64,7 тис. порушень земельного законодавства, з яких 34, 5 тис. – це самовільні зайняття земельних ділянок (Дацюк Л. Закон переступили майже 65 тисяч разів // Голос України. – 15 грудня 2007 р. – № 236). У Київській області самовільно зайнятими, за підрахунками Генеральної прокуратури України, є приблизно 2 тис. га землі (Олександр Гардецький: “Робота правоохоронних та контролюючих органів Київщини є ще неадекватною тому шабашу, що відбувається тут із землею” // Голос України. – 27 березня 2008 р. – № 59). В АРК, де проблема загострюється через прагнення багатьох кримсько-татарських репатріантів тлумачити самозахоплення землі не інакше як її “самоповернення”, територія самовільно зайнятих земельних ділянок за площею вже дорівнює Сімферополю, Ялті, Феодосії, Судаку і Бахчисарайському району (Хоменко В. Жодне самозахоплення узаконено не буде // Голос України. – 21 листопада 2008 р. – № 223).
Природно, що за таких обставин не можуть не виникати побоювання з приводу того, чи не застосовуватиметься розглядуваний кримінальний закон вибірково і чи буде він більш ефективним (порівняно з адміністративно-правовими нормами) засобом протидії порушенням законодавства, пов’язаним із самовільним зайняттям земельних ділянок і самовільним будівництвом, які є наразі масовим явищем. Підтвердити або, навпаки, спростувати ці побоювання може аналіз та узагальнення більш-менш усталеної правозастосовної практики, яка в Україні лише починає формуватись.
Термінологічний зворот “самовільне зайняття земельної ділянки”, за допомогою якого у ч. 1 і ч. 2 ст. 197-1 КК позначається злочинне діяння, тлумачиться в юридичній літературі суперечливо при тому, що зміст цього поняття розкривався і розкривається на законодавчому рівні. На момент доповнення КК України статтею 197-1 у ст. 1 Закону України від 19 червня 2003 р. “Про державний контроль за використанням та охороною земель” зазначалось, що самовільне зайняття земельних ділянок – це будь-які дії особи, які свідчать про фактичне використання не наданої їй земельної ділянки чи намір використовувати земельну ділянку до встановлення її меж у натурі (на місцевості), до одержання документа, що посвідчує право на неї, та до його державної реєстрації.
Можна сказати, що наведене легальне визначення певною мірою брало до уваги вимоги ст. 125 Земельного кодексу України від 25 жовтня 2001 р. із змінами (далі – ЗК), згідно з якою право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації. Тобто наявність рішення уповноваженого органу про передачу земельної ділянки у власність або надання її у користування поки що не створює права на землю і є лише умовою виникнення такого права у майбутньому. Право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди та його державної реєстрації, а право земельного сервітуту – після його державної реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на земельну ділянку (ч. 3 ст. 100 ЗК). ЗК забороняє приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації.
З огляду на ці законодавчі положення, суть самовільного зайняття земельної ділянки, що було важливим у тому числі з погляду застосування ст. 197-1 КК, інколи вбачалась у зайнятті і використанні особою чужої земельної ділянки без законних на те підстав, тобто за відсутності оформленого у встановленому порядку права власності чи іншого права на землю. Зокрема, до самовільного зайняття відносили користування наданою земельною ділянкою до здійснення відведення землі в натурі (на місцевості) та одержання й реєстрації документа, що посвідчує право на землю (Бавбєкова Е.А. Щодо питання про необхідність встановлення кримінальної відповідальності за самовільне зайняття земельних ділянок // Кримінально-правова політика держави: теоретичні та практичні аспекти проблеми: Матеріали міжнародної наукової конференції, Донецьк, 17-18 листопада 2006 р. – Донецьк: Донецький юридичний інститут ЛДУВС, 2006. – С. 158-159; Доценко-Белоус Н. “Земельно-строительные” итоги: по следам отечественных достижений // Бухгалтерия. – 24 декабря 2007 г. – № 52/1. – С. 52-53; Науково-практичний коментар Земельного кодексу України / За заг. ред. В.В.Медведчука. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – C. 587, с. 595). До речі, подібне широке, однак таке, що формально ґрунтувалось на вимогах чинного земельного законодавства, розуміння самовільного зайняття земельної ділянки фігурувало й у пояснювальній записці до законопроекту “Про внесення змін до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України щодо відповідальності за самовільне захоплення земельної ділянки” (реєстраційний номер 1028 від 31 травня 2006 р., внесений народним депутатом України Л.І.Грачем), ухвалення якого парламентом врешті-решт призвело до появи у чинному КК ст. 197-1.
Дискусії розгортались і навколо питання про те, чи слід визнавати самовільним зайняттям земельної ділянки випадки поєднаного з порушенням ч. 3 ст. 125 ЗК використання земельної ділянки, якщо особа не дотримувалась не всієї сукупності, а лише окремих умов, вказаних у цій нормі ЗК: встановлення меж земельної ділянки у натурі; одержання документа, що посвідчує право на земельну ділянку; державна реєстрація такого документа.
Скасовуючи рішення Господарського суду Дніпропетровської області, Дніпропетровського апеляційного господарського суду і Вищого господарського суду України, винесені за позовом до ЗАТ “Кримський ТИТАН”, Судова палата у господарських справах Верховного Суду України (постанова від 18 вересня 2007 р.) не погодилась із тим, що використання цим товариством сільськогосподарських земель загальною площею понад 175 га не можна визнати самовільним. Пославшись на ст. 125 ЗК, якою визначено підстави виникнення права користування земельною ділянкою (одержання та державна реєстрація правовстановлюваного документа на земельну ділянку), Верховний Суду України не взяв до уваги ту обставину, що ЗАТ реалізовувало своє право на видобування корисних копалин відповідно до ліцензії та проекту будівництва кар’єру в межах затвердженого гірничого відводу, подало до повноважних органів відповідні документи і на час розгляду судової справи триває розробка проекту відведення спірних земельних ділянок (Рішення Верховного Суду України. – 2008. – Вип. 1 (16). – С. 85-87).
Водночас значна кількість дослідників наголошувала на тому, що не будь-яке заволодіння земельною ділянкою без належним чином оформленого і зареєстрованого правовстановлювального документа (а ним є державний акт на право власності на земельну ділянку, державний акт на право постійного користування земельною ділянкою або договір оренди) може розглядатись як самовільне зайняття земельної ділянки, і що у це поняття у Законі від 19 червня 2003 р. було вкладено занадто широкий зміст (Кулинич П. Протидія самовільному зайняттю землі – дійсна й надумана // Юридичний вісник України – 16-22 вересня 2006 р. – № 37; Коташевская Т. Ответственность за самовольное занятие земельного участка юридическим лицом // Юридическая практика. – 1 июля 2008 г. - № 27; Шульга М. Самовільне зайняття земельної ділянки // Юридичний вісник України. – 7-13 серпня 2004 р. – № 32). Малось на увазі те, що в Україні одержання та реєстрація державного акта про право на землю триває в середньому від 6 місяців до 2 років, і використання протягом цього проміжку часу земельної ділянки, наданої особі за рішенням уповноваженого органу або отриманої на іншій законній підставі, є не самовільним зайняттям земельної ділянки, а використанням останньої без правовстановлювального документа.
Так, у випадку придбання об’єкта нерухомості покупець фактично здійснює використання земельної ділянки, на якій розташований цей об’єкт, без переоформлення на себе права на земельну ділянку, порушуючи тим самим вимогу ЗК щодо можливості використання земельної ділянки лише після одержання правовстановлювального документа та його державної реєстрації. Взагалі вимога мати у подібних ситуаціях два документи (договір купівлі-продажу, наприклад, будинку і державний акт на право власності на земельну ділянку) позбавлена логіки, оскільки будинок із земельною ділянкою, на якій він побудований, є єдиним об’єктом нерухомості (Земельний кодекс України: Науково-практичний коментар / За заг. ред. В.І.Семчика. – 3-тє вид., перероб. і доп. – К.: Видавничий Дім “Ін Юре”, 2007. – С. 458-459; Фоміна К. Застосування земельного законодавства // Юридичний вісник України. – 1-7 грудня 2007 р. – № 48). Цікаво, що ст. 7.1 КпАП РФ, закріплюючи належність самовільного зайняття земельної ділянки до адміністративних деліктів проти власності, чітко розрізняє самовільне зайняття земельної ділянки, з одного боку, та використання земельної ділянки без оформлених у встановленому порядку правовстановлювальних документів на землю, з іншого. Фактично у випадку здійснення експлуатації земельної ділянки до одержання документа, що посвідчує право на неї, та його державної реєстрації має місце самостійне земельне правопорушення, яке не пов’язане з порушенням прав власника земельної ділянки або користувача нею. При цьому суть самовільного зайняття земельної ділянки полягає у тому, що це діяння завжди спрямоване і безпосередньо пов’язане з порушенням належних власнику земельної ділянки правомочностей щодо володіння, користування та розпорядження нею. “У разі самовільного зайняття земельної ділянки порушник або присвоює собі правомочність щодо розпорядження чужою земельною ділянкою, або створює перешкоди власнику щодо розпорядження нею” (Шульга М. Вказана праця).
На користь наведеного підходу свідчить і внутрішня суперечливість земельного законодавства: якщо ст. 125 ЗК виникнення права власності та права користування земельною ділянкою пов’язує з одержанням документа, що посвідчує право на земельну ділянку, та його державною реєстрацією, то ст.116 ЗК підставою набуття права на землю називає рішення уповноваженого органу про передачу земельної ділянки у власність або надання її у користування, а після ухвалення Закону від 16 вересня 2008 р. “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництва” – і результати аукціону.
Дотримувались викладеної точки зору і фахівці Державного комітету України по земельних ресурсах: у листі цього органу від 16 серпня 2006 р. № 14-17-4/6045 “Щодо застосування терміна “самовільне зайняття земельної ділянки” вказувалось на неправильність кваліфікації як самовільного зайняття земельної ділянки випадків використання земельної ділянки особою, яка, хоч і не має поки що належного правовстановлювального документа, однак: 1) одержала земельну ділянку у власність або користування на підставі рішення органу виконавчої влади (органу місцевого самоврядування); 2) набула права на земельну ділянку на підставі цивільно-правового договору (наприклад, міни, дарування, довічного утримання) або в порядку прийняття спадщини.
За такого (вузького) розуміння самовільного зайняття земельної ділянки, яке узгоджується з етимологією поняття “самовільний” (той, що здійснюється без дозволу, самочинний) (Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад. і голов. ред. В.Т.Бусел. – К.; Ірпінь: ВТФ “Перун”, 2005. – С. 1287) і яке конче необхідно було у законодавчому порядку відмежувати від використання земельної ділянки без правовстановлювального документа, вже по-іншому виглядали масштаби самовільно зайнятих земель в Україні. За інформацією начальника Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель О.М.Нечипоренка, площа таких земель складає не 3 млн. га, як зазначалось на початку цієї публікації, а “всього” понад 200 тис. га, і саме до осіб, які захопили такі ділянки, мала б, на правильне переконання чиновника, застосовуватись кримінальна відповідальність, передбачена ст. 197-1 КК (Александр Нечипоренко: “Инициировать привлечение к уголовной ответственности всех подряд неправильно” // Бизнес. – 16 апреля 2007 г. – № 16. – С. 56-58).
Обґрунтованість обмежувального тлумачення кримінального закону в частині регламентації відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки підтверджувалась зверненням до закріпленого у ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості, одне з правил якого велить: усі сумніви щодо доведеності вини особи, які неможливо усунути, повинні тлумачитись на її користь. Переконаний, що зазначене конституційне правило означає існування ситуацій, коли неможливо дати адекватну правову оцінку вчиненому діянню на підставі наявної доказової бази, тобто це правило носить комплексний (як процесуальний, так і матеріальний) характер.
З урахуванням викладених вище міркувань і всупереч визначенню, закріпленому у ст. 1 Закону України “Про державний контроль за використанням та охороною земель”, під самовільним зайняттям земельної ділянки пропонувалось розуміти лише фактичне заволодіння та (або) користування чужою земельною ділянкою, вчинене в особистих інтересах або інтересах інших осіб тим, кому ця ділянка у встановленому порядку не надавалась у користування (постійне, оренда, земельний сервітут) або не передавалась у власність (Дудоров О.О., Мельник М.І. Кримінально-правова характеристика самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва // Вісник Верховного Суду України. – 2007. – № 12. – С. 33; Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України.– 5-те вид., переробл. та доповн. / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка.– К.: Юридична думка, 2008. – С. 514).
Звідси випливав висновок про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК, зокрема, у випадках: 1) використання орендарем на підставі укладеного договору оренди земельної ділянки, навіть якщо цей договір не був посвідчений нотаріально (лист Державного агентства земельних ресурсів України від 8 серпня 2007 р. № 14-13-13/3124) та (або) належним чином не зареєстрований, як цього вимагає затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 1998 р. № 2073 Порядок державної реєстрації договорів оренди землі; 2) використання земельної ділянки без державного акта на неї особою, якій ця ділянка до 1990 р. була надана за рішенням не органу влади, а, наприклад, керівництва сільськогосподарського підприємства; 3) використання земельної ділянки особою, яка, хоч і не має поки що належного правовстановлювального документа, однак одержала земельну ділянку у власність або користування на підставі рішення органу виконавчої влади (органу місцевого самоврядування) або набула права на земельну ділянку на підставі цивільно-правового договору (наприклад, міни, дарування, довічного утримання) або в порядку прийняття спадщини. Такого ж висновку дійшла Н.О.Антонюк, яка зазначала, що не можуть вважатись злочинними позбавлені суспільної небезпеки дії того, хто приступив до використання наданої йому за рішенням уповноваженого органу земельної ділянки до встановлення її меж у натурі, до одержання документа, що посвідчує право на неї, та до його державної реєстрації. Науковець слушно наголошувала на необхідності внесення змін до ст. 1 Закону України “Про державний контроль за використанням та охороною земель” у частині визначення поняття самовільного зайняття земельної ділянки (Антонюк Н. Кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво // Вісник прокуратури. – 2008 – № 1. – С. 80-81, с. 87).
Врешті-решт викладена вище позиція знайшла законодавче підтвердження. Відповідно до Закону України від 15 квітня 2008 р. “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за порушення вимог земельного законодавства” самовільним зайняттям земельної ділянки визнаються будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
У листі Державного комітету України із земельних ресурсів від 11 листопада 2008 р. № 14-17-4/12991 “Щодо застосування терміну “самовільне зайняття земельної ділянки” звертається увага на те, що у наведеному законодавчому визначенні говориться про рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування саме про передачу земельної ділянки у власність або надання її в користування (оренду). Тому якщо використання земельної ділянки здійснюється за наявності будь-яких інших рішень зазначених органів (наприклад, про надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки, про погодження місця розташування об’єкта), такі дії мають розцінюватись як самовільне зайняття земельної ділянки.
Ведучи мову про вчинення правочину, наявність якого за визначенням виключає самовільне зайняття земельної ділянки, відзначу, що згідно зі ст. 128 ЗК продаж громадянам і юридичним особам земельних ділянок державної та комунальної власності провадиться місцевими державними адміністраціями, Радою міністрів АРК або органами місцевого самоврядування в межах їх повноважень, а продаж земельних ділянок, на яких розташовані об’єкти, що підлягають приватизації, – державними органами приватизації у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України. Оскільки державні органи приватизації здійснюють саме продаж відповідних земельних ділянок, що охоплюється поняттям правочину, окремо згадувати ці специфічні за державно-правовим статусом органи (поряд з органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування) у визначенні самовільного зайняття земельної ділянки, як на мене, недоцільно.
Ст. 131 ЗК, регламентуючи придбання земельних ділянок у власність на вторинному ринку землі, вказує на те, що громадяни, юридичні особи, територіальні громади і держава мають право набувати у власність земельні ділянки на підставі міни, дарування, успадкування та інших цивільно-правових угод. Земельні ділянки, які належать громадянам та юридичним особам на праві власності, можуть передаватись у заставу (ст. 133 ЗК).
Правочин, наявність якого, з огляду на пряму вказівку законодавця, має виключати оцінку скоєного як самовільного зайняття земельної ділянки, може стосуватись не лише власне земельної ділянки, а й прав на неї. Так, відповідно до ст. 93 ЗК право оренди земельної ділянки може відчужуватись, у тому числі продаватись на земельних торгах, а також передаватись у заставу, спадщину, вноситись до статутного фонду власником земельної ділянки на строк до 50 років (крім випадків, визначених законом). А згідно зі ст. 127 ЗК органи державної влади та місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень і на конкурентних засадах здійснюють продаж як земельних ділянок державної та комунальної власності, так і прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису).
Взагалі глава 320 ЦК виокремлює такі види речових прав на чуже майно: 1) право володіння; 2) право користування (сервітут); 3) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); 4) право забудови земельної ділянки (суперфіцій). Принагідно зауважу, що вбачати суть розглядуваного злочину у посяганні виключно на інститути права власності та речових прав на чуже майно, мабуть, неправильно. Адже право користування чужим майном (це стосується і земельних ділянок) нерідко є договірним, а тому за своєю юридичною природою належить до зобов’язально-правових відносин.
У легальній дефініції поняття самовільного зайняття земельної ділянки останнє пов’язується, зокрема, із відсутністю правочину лише щодо земельної ділянки, а не із відсутністю правочину щодо об’єкта, розташованого на земельній ділянці. При цьому згідно з ч. 1 ст. 120 ЗК до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розташовані, без зміни її цільового призначення, у розмірах, установлених договором. “Загальне правило таке: якщо відчужується будівля і споруда, яка розташована на земельній ділянці, що належить на праві власності, то до набувача переходить право власності і на земельну ділянку. Якщо об’єкт відчуження розташований на земельній ділянці, яка перебуває у постійному користуванні, то до набувача об’єкта земельна ділянка переходить на праві постійного користування чи оренди” (Земельний кодекс України: Науково-практичний коментар / За заг. ред. В.І.Семчика. – 3-тє вид., перероб. і доп. – К.: Видавничий Дім “Ін Юре”, 2007. – С. 438). Таку ж позицію займає Пленум Верховного Суду України, який у п. 18 своєї постанови від 16 квітня 2004 р. № 7 “Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ” роз’яснив, що після 31 грудня 2001 р. право власності на земельну ділянку або її частину може переходити на підставі цивільно-правових угод, а право користування – на підставі договору оренди, укладеного відчужувачем або набувачем.
Вважаю, що саме на подібні ситуації й розраховане законодавче застереження про відмінні від самовільного зайняття земельної ділянки дії, які є правомірними відповідно до закону. Такої ж точки зору дотримується Державний комітет України із земельних ресурсів, який у згаданому вище листі від 11 листопада 2008 р. до правомірних дій, що не є самовільним зайняттям земельної ділянки, крім ситуації, передбаченої ст. 120 ЗК, відносить, зокрема, договірне користування земельною ділянкою, що перебуває у спільній частковій власності (ст. 88 ЗК), а також проведення на підставі угоди із власником землі або за погодженням із землекористувачем геологознімальних, пошукових, геодезичних та інших розвідувальних робіт (ст. 97 ЗК).
В одному із науково-практичних коментарів до ст. 53-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), яка передбачає відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки, стверджується: “Фактичне використання земельної ділянки означає, що на земельній ділянці знаходяться об’єкти нерухомого майна, які є власністю, зареєстрованою в установленому порядку, або знаходяться в оренді юридичних або фізичних осіб” (Кодекс України про адміністративні правопорушення: Науково-практичний коментар / Р.А.Калюжний, А.Т.Комзюк, О.О.Погрібний та ін. – К.: Всеукраїнськая асоціація видавців “Правова єдність”, 2008. – С. 113). Наведена точка зору видається нічим не виправданим обмежувальним тлумаченням закону, викликаним механічним запозиченням фрагменту листа Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель від 22 серпня 2003 р. № 268 “Щодо застосування статті 53-1 КУпАП”. Нагадаю, що у цьому листі мова йшла про те, що не є самовільним зайняттям земельної ділянки використання такої земельної ділянки, яка була надана юридичній або фізичній особі до набрання чинності ЗК УРСР від 15 березня 1991 р. і яка фактично використовується – на ній знаходяться об’єкти нерухомого майна, що є власністю, зареєстрованою у встановленому порядку, або перебувають в оренді юридичних та фізичних осіб.
Насправді зайняття земельної ділянки (і як злочин, і як адміністративний проступок) може полягати у різноманітних діях, у тому числі в експлуатації земельної ділянки у значенні вилучення її корисних властивостей. Йдеться, зокрема, про: огородження ділянки; виставлення охорони, яка перешкоджає власнику земельної ділянки чи землекористувачеві здійснювати свої права на землю; вирощування сільськогосподарських культур; видобування корисних копалин; розміщення товарів, техніки і будівельних матеріалів. М.В.Шульга слушно зазначає: “Для самовільного зайняття земельної ділянки достатньо заволодіння нею без законних на те підстав. Суб’єкт може і не здійснювати фактичне користування землею, а виступає лише її незаконним володільцем” (Шульга М. Набувальна давність на земельну ділянку: на шляху з минулого у майбутнє // Вісник Академії правових наук України. – 2002. – № 4. – С. 123). Має рацію Н.О.Антонюк, яка пише: “Відгородження ділянки ще не є її використанням у буквальному розумінні цього слова. Але такі дії є зайняттям земельної ділянки ... Фактичне відгородження земельної ділянки, недопущення до неї власника без реального її використання є таким же суспільно небезпечним, як і фактичне використання земельної ділянки” (Антонюк Н. Вказана праця. – С. 82). Наведені міркування, крім всього іншого, враховують тлумачення поняття “займати”, яке означає закріплювати що-небудь за собою або за кимсь, розташовуватись де-небудь, захоплювати яку-небудь територію чи місцевість (Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад. і голов. ред. В.Т.Бусел. – К.; Ірпінь: ВТФ “Перун”, 2005. – С. 393).
З урахуванням сказаного очевидною вадою навіть вдосконаленого законодавчого визначення самовільного зайняття земельної ділянки є зведення останнього винятково до дій, що означають фактичне використання земельної ділянки. З іншого боку, протиправне використання чужої земельної ділянки (наприклад, проїзд транспортним засобом або складування сміття), не поєднане із фактичним заволодінням цією ділянкою (інакше кажучи, із встановленням панування, контролю над нею), не повинне визнаватись караним за ст. 197-1 КК України самовільним зайняттям земельної ділянки.
Ст. 91 і ст. 96 ЗК закріплюють обов’язок власників земельних ділянок та землекористувачів не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів. Самовільне зайняття земельної ділянки має місце і в тому випадку, коли власник або законний володілець земельної ділянки самовільно змінює її межі, приєднуючи частину суміжних земель до своєї ділянки. Щоправда, у такій ситуації винний займає не земельну ділянку, як цього прямо (формально) вимагає кримінальний закон, а лише її частину. Відповідно до ст. 79 ЗК земельною ділянкою визнається частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. Вважається, що уніфікованим терміном “земельна ділянка” законодавство позначає частину земної поверхні, яка схематично відтворена на карті та яка відмежована територіально на місцевості від інших частин відповідною межею. Юридичними ознаками земельної ділянки як об’єкта права власності та, відповідно, предмета розглядуваного злочину визнаються: 1) її виокремлення в аспекті землевпорядкування за місцем розташування та розміром площі у складі однієї з категорій земельного фонду країни; 2) визначення правового титулу належності земельної ділянки конкретній особі та закріплення прав останньої щодо неї. Критично проаналізувавши та узагальнивши висловлені у земельно-правовій літературі точки зору, В.В.Носік зробив висновок, що земельна ділянка – це “розташована над надрами частина земної поверхні ... нерухома за місцем знаходження, індивідуально визначена в конкретній місцевості за розмірами, межами, цільовим (функціональним) призначенням, а також встановленими законом, адміністративним актом чи договором правами та обов’язками на неї ... суб’єктів земельного права” (Носік В.В. Право власності на землю Українського народу: Монографія. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – С. 188). Чинне законодавство України (зокрема, ст. 88 ЗК, ст. 377 ЦК) передбачає, що земельна ділянка може бути подільною і неподільною. Вважаю, що альтернативна вказівка у тексті ст. 197-1 КК на частину земельної ділянки як окремий предмет передбаченого цією статтею злочину була б юридично коректним вирішенням проблеми кримінально-правової оцінки протиправного приєднання винною особою частини суміжних земель до своєї ділянки.
Якщо користування самовільно зайнятою земельною ділянкою набуває вигляду самовільного будівництва на ній будівлі чи споруди, дії винного (за наявності до цього підстав) треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 і ч. 3 ст. 197-1 КК (або ч. 2 і ч. 4 ст. 197-1 КК), оскільки у такій ситуації має місце реальна сукупність злочинів, утворена вчиненими у різний час діяннями, передбаченими різними частинами однієї статті Особливої частини КК.
У зв’язку з цим викликає сумнів правильність кваліфікації лише за ч. 3 ст. 197-1 і ч. 3 ст. 365 КК дій директора ТзОВ “Львівзахідтрансбуд”, засудженого Пустомитівським районним судом Львівської області. Встановлено, що у 2007 р. очолюване засудженим підприємство самовільно зайняло земельну ділянку площею близько 1,5 га, зняло з неї родючий ґрунт, заподіявши тим самим шкоду у розмірі понад 25 тис. грн., і побудувало на самовільно зайнятій земельній ділянці бетонно-розчинний вузол (Земельна спокуса // Юридичний вісник України. – 24-30 січня 2009 р. – № 4). У діях директора ТзОВ вбачаються ознаки й такого передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК злочину із матеріальним складом, як самовільне зайняття земельної ділянки, що завдало значної шкоди законному володільцю або власнику.
Розкриваючи змістовну наповнюваність суспільно небезпечних наслідків – значної шкоди, завданої власнику земельної ділянки або її законному володільцю, у першу чергу потрібно брати до уваги положення затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25 липня 2007 р. № 963 Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу. Згідно з цим нормативно-правовим актом розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, визначається Державною інспекцією з контролю за використанням і охороною земель та її територіальними органами за спеціальною формулою з урахуванням таких показників: площа самовільно зайнятої земельної ділянки; середньорічний дохід, який можна отримати від використання земель за цільовим призначенням; коефіцієнт функціонального використання земель; коефіцієнт індексації нормативної грошової оцінки земель. Визначення розміру заподіяної шкоди у випадку належності самовільно зайнятої земельної ділянки до земель житлової та громадської забудови має особливість, яка полягає у врахуванні спеціальних коефіцієнтів (застосовуються до населених пунктів обласного значення, м. Києва, м. Севастополя і населених пунктів, віднесених до курортних), а також у тому, що розмір середньорічного доходу, який можна отримати від земель житлової та громадської забудови, диференційовано залежно від належності населеного пункту до тієї чи іншої групи за чисельністю населення. Коментуючи наведений вище порядок визначення розміру шкоди, Н.О.Антонюк зазначає: “Шкода, заподіяна внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки – це дохід (в тому числі у формі надходжень до бюджету), який могла б одержати держава, територіальна громада, а також власник землі (землекористувач) за звичайних обставин під час реалізації прав на земельну ділянку, що була самовільно зайнята” (Антонюк Н. Вказана праця. – С. 84).
Вважаю однак, що з погляду застосування ч. 1 ст. 197-1 КК до шкоди, заподіяної власнику земельної ділянки або землекористувачеві, можуть включатись й інші складові і, зокрема: 1) збитки, пов’язані із знищенням або пошкодженням зелених насаджень або руйнуванням будівель чи споруд (наприклад, гідротехнічних), які знаходились на самовільно зайнятій земельній ділянці; 2) витрати, які особа мусить понести для відновлення: а) свого порушеного права на земельну ділянку (скажімо, проведення геодезичних робіт із відновлення межових знаків, витрати, пов’язані зі сплатою державного мита або інформаційно-технічним забезпеченням судового процесу); б) якості земельної ділянки як об’єкта права власності чи користування (зокрема, оранка, внесення добрив, проведення рекультивації порушених земель). Адже згідно зі ст. 22 ЦК України збитки, що підлягають відшкодуванню (якщо інше не передбачено законом або договором) у повному обсязі, включають в себе: 1) втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням чи пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). У п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 р. № 7 “Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ” роз’яснюється, що відповідно до ст. 156 ЗК і ст. 1166 ЦК шкода, заподіяна у тому числі самовільним зайняттям земельної ділянки, відшкодовується у повному обсязі. Наприклад, при самовільному зайнятті ріллі на користь землекористувача (власника) стягується вартість неодержаної сільськогосподарської продукції, обчислена за ринковими цінами, з урахуванням середньої врожайності певної культури в господарстві, за винятком витрат виробництва, пов’язаних зі збиранням врожаю (Вісник Верховного Суду України. – 2004. – № 6. – С. 25).
До числа дискусійних належить питання про те, чи слід враховувати при визначенні розміру заподіяної шкоди в порядку застосування ч. 1 ст. 197-1 КК витрати на знесення будівель і споруд, які самочинно збудовані чи будуються на самовільно зайнятих земельних ділянках. Окремі автори дають на поставлене питання ствердну відповідь (Антонюк Н. Вказана праця. – С. 85; Мовчан Р.О. Суспільно небезпечні наслідки як конструктивна ознака злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України // Запорізькі правові читання: Тези доповідей щорічної Міжнародної науково-практичної конференції, м. Запоріжжя, 15-16 травня 2008 року / За заг. ред. С.М.Тимченка і Т.О.Коломоєць. – Запоріжжя: ЗНУ, 2008. – С. 423-424), враховуючи як вимоги ст. 22 ЦК, так і положення, викладені у п. 5 Методичних рекомендацій щодо застосування Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, затверджених наказом Державного комітету України по земельних ресурсах та Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель від 12 вересня 2007 р. № 110. У цих Методичних рекомендаціях із посиланням знову на ст. 22 ЦК України і всупереч п. 3 урядової Методики вказано, що до складу реальних збитків, заподіяних власнику або користувачеві земельної ділянки, включаються, зокрема, витрати на знесення будинків, будівель і споруд, які самовільно побудовані або будуються на самовільно зайнятих земельних ділянках (Возмещение убытков. Бухгалтерия. Сборник систематизированного законодательства / Вып. 11. – Ноябрь 2007 г. – С. 208-209).
Єдиний сумнів у правильності викладеного підходу зумовлений тим, що вказана шкода власнику земельної ділянки чи землекористувачеві є результатом не самовільного зайняття земельної ділянки, а самовільного будівництва на такій ділянці – самостійного злочину, виділеного в окремий склад у ч. 3 ст. 197-1 КК. При цьому із вказаної кримінально-правової норми, на мій погляд, не випливає, що злочином визнається самовільне будівництво будівлі (споруди) за умови, що самовільне зайняття земельної ділянки заподіяло значну шкоду. Вказівка у ч. 3 ст. 197-1 КК на земельну ділянку, “зазначену у частині першій цієї статті”, означає лише те, що самовільно зайнята земельна ділянка як місце самовільного будівництва не належить до числа земель з особливим правовим режимом, перерахованих у ч. 2 ст. 197-1 КК.
В юридичній літературі можна прочитати, що “Як фактичне використання не наданої земельної ділянки слід розглядати і випадки, коли строк користування ... тимчасово зайнятими земельними ділянками закінчився” (Антонюк Н. Вказана праця. – С. 82). Погоджуючись із наведеним висловлюванням по суті, водночас схиляюсь до думки про те, що на питання про наявність у розглядуваній ситуації ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 (ч. 2) ст. 197-1 КК, треба давати негативну відповідь. Тут варто нагадати, що під час обговорення у парламенті відповідного законопроекту викладачами Національної юридичної академії імені Ярослава Мудрого висувалась пропозиція запровадити кримінальну відповідальність не тільки за самовільне захоплення, а й за утримування земельної ділянки (щоправда, лише за наявності обтяжуючих обставин – якщо це діяння пов’язане із застосуванням зброї чи іншого насильства, небезпечного для життя чи здоров’я, або з погрозою його застосування) (Швець В.Д., Грицак В.М., Василькевич Я.І., Гацелюк В.О. Законодавча реалізація кримінально-правової політики: аналіз законопроектної діяльності Верховної Ради України V скликання з питань кримінального права / Вступне слово проф. Мельника М.І. – К.: Атіка, 2008. – С. 27). У диспозиції ч. 1 ст. 197-1 КК, прийнятої Верховною Радою України у першому читанні, самовільне зайняття земельної ділянки визначалось як самоправне, з порушенням встановленого законом порядку, вчинення будь-яких дій, що свідчать про її утримання та використання. Головним юридичним управлінням Апарату Верховної Ради України з цього приводу було зроблено зауваження, суть якого полягала в тому, що поняття “утримання земельної ділянки” є оціночним і його можна розуміти і як догляд за земельною ділянкою, і як обмеження доступу до неї власника або користувача. Проблема ж, як видається, полягає у тому, що певна протиправна бездіяльність особи, якій можуть передувати цілком правомірні вчинки, здатна заподіяти власнику (законному користувачеві) земельної ділянки не меншої шкоди, ніж активна поведінка – дії, які згідно з чинною редакцією ст. 197-1 КК мають розцінюватись як самовільне зайняття земельної ділянки. Показовим у цьому плані є наступний приклад із практики прокурорського реагування.
Наприкінці 2005 р. між Житомирською міською радою і ТзОВ “Кентавр” було укладено договір оренди земельної ділянки площею 0,25 га на рік. Після закінчення строку дії договору міська рада ухвалила рішення про відмову у продовженні дії договору оренди, однак ТзОВ “Кентавр” продовжило використання земельної ділянки, заподіявши цим територіальній громаді м. Житомира шкоду на суму понад 16 тис. грн. (Чумаченко А. Земля через призму закону // Вісник прокуратури. – 2008. – № 6. – С. 43).
Врахування з’ясованого значення поняття “займати”, а так само законодавчо закріпленого визначення самовільного зайняття земельної ділянки дозволяє стверджувати, що на сьогодні несвоєчасне повернення тимчасово займаних земель, наданих на підставі договору у тимчасове (короткострокове або довгострокове) користування, тягне не кримінальну (ст. 197-1 КК), а адміністративну відповідальність (ст. 54 КУпАП). Як приклад такого відмінного від самовільного зайняття земельної ділянки і вчинюваного шляхом бездіяльності адміністративного проступку в юридичній літературі наводиться ситуація, коли надана у короткострокову оренду для організації будівельних робіт земельна ділянка своєчасно не звільняється від будівельних матеріалів або тимчасових споруд, розміщених на ній на законних підставах (Бородкин А., Качмар А. “Самовольное занятие земучастков”: вопросы квалификации и отграничения // Юридическая практика. – 3 июня 2008 г. – № 23). Видається, що одним із шляхів вдосконалення диспозиції ч. 1 ст. 197-1 КК України могло б стати охоплення нею випадків незаконного утримування земельних ділянок. Розуміючи, що проблема криміналізації зазначеної пасивної поведінки, яка означає не засноване на законі або договорі збереження контролю над земельною ділянкою, – предмет окремого дослідження, відзначу, що певним прикладом для наслідування у даному разі може слугувати ст. 179 КК України, яка визнає злочином у тому числі незаконне утримування релігійних святинь.
В одному з науково-практичних коментарів КК висловлено думку про те, що у випадку самовільного зайняття земельної ділянки шляхом обману (наприклад, підроблення документів на право власності на землю або надання неправдивих відомостей при оформленні таких документів) дії винного необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 або ч. 2 ст. 197-1 і відповідною частиною ст. 190 КК (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України (2-е вид., перероб. та доп.) / За заг. ред. П.П.Андрушка, В.Г.Гончаренка, Є.В.Фесенка. – К.: Дакор, 2008. – С.555). Пропонована кваліфікація, на мій погляд, призведе до штучного утворення множинності злочинів там, де насправді вона відсутня. Як слушно зауважує С.А.Тарарухін, співвідносність кримінально-правових норм за обсягом і змістом надає закону гнучкість, дозволяє кваліфікувати у його межах вчинене і уникати під час застосування закону нагромадження норм при правовій оцінці вчиненого злочину (Тарарухин С.А. Квалификация преступлений в следственной и судебной практике. – К.: Юринком, 1995. –С. 51-52). Вважаю, що злочин, передбачений ч. 1 (ч. 2) ст. 197-1 КК, потрібно відрізняти від шахрайства і вимагання – інших злочинів проти власності, які, з огляду на законодавчу вказівку, можуть посягати у тому числі на право на майно. Наприклад, у практиці діяльності Департаменту Державної служби боротьби з економічною злочинністю МВС України нерідко трапляються випадки, коли особи заволодівають земельними ділянками шляхом використання підроблених протоколів прилюдних торгів (Злочини у сфері земельних відносин // Юридичний вісник України. – 16-22 лютого 2008 р. – № 7). Лише у липні 2008 р. прокурором м. Ялти було порушено 8 кримінальних справ за ст. 190, ст. 358 КК за фактами отримання громадянами у власність земельних ділянок у смт. Гурзуф на підставі підроблених погоджень Державної служби охорони культурної спадщини України (Медведько О. Збережемо пам’ятки культурного спадку нації // Голос України. – 24 жовтня 2008 р. – № 203).
У кримінально-правовій літературі справедливо зазначається, що з урахуванням фізичних та юридичних властивостей, притаманних нерухомому майну, його неправомірне придбання можливе в результаті обернення на користь винного або іншої особи тільки шляхом оформлення права на нерухомість. Земельні ділянки, як й інші відокремлені природні ресурси, можуть визнаватись предметом злочинів проти власності тією мірою, якою їх оборот допускається законом, що передбачає вільне здійснення власником права володіння, користування і розпорядження такими об’єктами нерухомості. Таким чином, єдино можливими формами злочинного придбання нерухомого майна (зокрема, земельної ділянки) виступають шахрайство і вимагання (Бойцов А.И. Преступления против собственности. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. – С. 141-150, с. 162-163; Клепицкий И.А. Недвижимость как предмет хищения и вымогательства // Государство и право. – № 12. – С. 11-19). У ст. 2 Закону України від 1 липня 2004 р. “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень” встановлено, що об’єкт нерухомого майна (нерухоме майно, нерухомість) – це земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці (будівля, споруда тощо), переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни призначення.
Якщо самовільне зайняття земельної ділянки означає фактичне заволодіння та (або) користування земельною ділянкою, яке не поєднується з отриманням титулу на неї, то винний у шахрайстві або вимаганні у певний спосіб (шляхом обману, погроз чи насильства) отримує (прагне отримати) правовстановлювальний документ на земельну ділянку, а, отже, право на неї як різновид нерухомості (ст. 181 ЦК), щодо відчуження якої законом встановлені спеціальні правила.
Принагідно зауважу, що мені імпонує позиція тих дослідників (О.І.Бойцов, І.А.Клепицький, Б.С.Нікіфоров та ін.), які вважають юридично некоректною тезу про визнання права на майно окремим предметом шахрайства і вимагання, позаяк у випадку незаконного придбання права на майно предметом вказаних злочинів проти власності є саме майно. У світлі сказаного, а так само з урахуванням того, що цивілістичне розуміння поняття майна включає в себе не лише окремі речі та їх сукупність, а й майнові права та обов’язки (ст. 190 ЦК України), традиційне використання у диспозиціях ст. 189 і ст. 190 КК України звороту “право на майно” є навряд чи виправданим.
Самовільне зайняття земельної ділянки (ст. 197-1 КК) слід також відрізняти від порушення порядку надання земельної ділянки у власність чи у користування (неправильне оформлення правовстановлювального документа, ухвалення рішення про надання земельної ділянки всупереч чинному законодавству або неуповноваженим органом чи особою, у завищеному розмірі або особі, яка не має права на отримання конкретної земельної ділянки, тощо). Такі діяння можуть кваліфікуватись за нормами КК про відповідальність за злочини у сфері службової діяльності. Наприклад, на практиці непоодинокі випадки, коли сільські голови як посадові особи органів місцевого самоврядування складають завідомо неправдиві документи – рішення сільських рад нібито про виділення земельних ділянок при тому, що колегіально ці питання не розглядались (Вишнівський І. Методика виявлення та розслідування злочинів у сфері земельних відносин // Вісник прокуратури. – 2008. – № 11. – С. 39-40; Горбань О. Перевірки додержання законодавства при наданні земель у власність і користування, їх продажу та зміні цільового призначення // Вісник прокуратури. – 2007. – № 12. – С. 19; Скобало М. Прокурорське реагування на порушення вимог земельного законодавства // Вісник прокуратури. – 2008. – № 6. – С. 49-50).
У рішенні РНБО від 18 січня 2008 р. “Про стан виконання Указу Президента України від 21 листопада 2005 року № 1643 “Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 29 червня 2005 року “Про стан додержання вимог законодавства та заходи щодо підвищення ефективності державної політики у сфері регулювання земельних відносин, використання та охорони земель” констатується: “Сфера земельних відносин уражена корупцією, стала сприятливим середовищем для діяльності організованих злочинних угруповань, у тому числі із залученням працівників органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, правоохоронних органів” (Урядовий кур’єр. – 20 жовтня 2008 р. – № 33). У плані ж розкриття заявленої теми варто сказати, що кримінально каране самовільне зайняття земельної ділянки відсутнє і в тому випадку, коли рішення державного органу (органу місцевого самоврядування) про передачу земельної ділянки у власність або надання її у користування ухвалено внаслідок давання-одержання хабара. Наявність відповідного рішення уповноваженого органу інкримінування ст. 197-1 КК виключає, а кримінально-правова оцінка вчиненому має даватись знову із посиланням на норми КК про службові злочини.
В юридичній літературі зазначається, що на відміну від фактичного володіння майном у цивільно-правовій сфері фактичне землекористування (а, отже, і фактичне володіння) тягне для особи негативні наслідки незалежно від того, вважається воно добросовісним чи недобросовісним (Шульга М. Вказана праця. – С. 124). Щоправда, вирішуючи питання про кваліфікацію за ст. 197-1 КК користування земельною ділянкою слід виходити з того, що суб’єктивна сторона самовільного зайняття земельної ділянки характеризується умислом: винна особа усвідомлює відсутність у неї права на конкретну земельну ділянку, однак бажає її захопити. Виходячи із загальновизнаного положення про те, що вчинені умисно злочини є більш суспільно небезпечними, ніж злочини, скоєні через необережність, Р.О.Мовчан обґрунтовано називає цілком виправданою криміналізацію лише того самовільного зайняття земельних ділянок та самовільного будівництва, яке вчиняється з прямим умислом (Мовчан Р.О. Суспільна небезпека діяння як основний принцип криміналізації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва // Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О.Дідоренка. Вип. 2. – Луганськ, 2008. – С. 90–91). Уточню, що психічне ставлення до значної шкоди, заподіяної власнику земельної ділянки або її законному володільцю (ч. 1 ст. 197-1 КК), може бути у формі непрямого умислу, а умислом особи, винної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК, має охоплюватись належність самовільно зайнятої земельної ділянки до земель з особливим правовим режимом, перерахованих у цій кримінально-правовій нормі.
З огляду на сказане, висновок про відсутність складу розглядуваного злочину треба робити у випадку добросовісного і відкритого користування земельною ділянкою, коли особа, здійснюючи без законних підстав обробку та присвоєння корисних властивостей земельної ділянки, вважає своє землекористування правомірним. При цьому у особи немає документів, які б свідчили про наявність у неї прав на земельну ділянку, а межі останньої склалися у процесі здійснюваного землекористування, і їх ніхто не оспорює – ні суміжні землекористувачі, ні власники земельних ділянок, ні треті особи. Отже, мається на увазі таке користування земельною ділянкою, яке дозволяє набути права на неї за давністю (ст. 119 ЗК). У земельно-правовій доктрині визнається, що добросовісне користування земельною ділянкою означає її експлуатацію без належних на те підстав, про які особа не знала і не могла знати. “Прикладом добросовісного, відкритого і безперервного користування земельною ділянкою як підстави для набуття права на цю ділянку може бути використання службових земельних наділів, які надавались у певний час окремим категоріям працівників у зв’язку з виконанням ними трудової функції на конкретному підприємстві” (Маковій В.П. Набуття речового права на земельну ділянку за давністю користування: реалії та перспективи // Вісник господарського судочинства. – 2008. – № 3. – С. 133).
Вважаю за доцільне нагадати, що до моменту включення до КК України ст. 197-1 самовільне зайняття земельної ділянки цілком виправдано тлумачилось у кримінально-правовій літературі як різновид самовільних, вчинюваних всупереч установленому законом порядку дій, які за умови заподіяння значної шкоди інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника та їх оспорюваності могли розцінюватись як самоправство і тягнути кримінальну відповідальність за ст. 356 КК (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. 4-те вид. переробл. та доповн. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. – К.: Юридична думка, 2007. – С.929-930).
Всупереч викладеному вище підходу окремими дослідниками стверджується, що самовільне зайняття земельної ділянки не слід визнавати самоправством, оскільки воно, хоч і вчиняється із порушенням визначеного законом порядку, не має під собою ні дійсного, ні уявного права на земельну ділянку (Бородкин А., Качмар А. Вказана праця; Земельний кодекс України: Науково-практичний коментар / За заг. ред. В.І.Семчика. – 3-тє вид., перероб. і доп. – К.: Видавничий Дім “Ін Юре”, 2007. – С. 838). Ця точка зору не враховує тієї обставини, що об’єктивна сторона караного за ст. 356 КК України 2001 р. самоправства (на відміну від самоуправства як адміністративного проступку, передбаченого ст. 186 КУпАП), включає в себе й інші дії, не пов’язані з реалізацією дійсного або уявного права. Інша справа, що законодавче визначення кримінально караного самоправства інколи критикується за розпливчастість закріпленого у ньому формулювання і за відсутність вказівки на здійснення винним свого дійсного або уявного права як сутнісної ознаки самоправства (Орешкина Т. Самоуправство: понятие, признаки, соотношение с самозащитой гражданских прав и злоупотреблением правом // Уголовное право. – 2008. – № 2. – С. 65).
Підсумовуючи викладене вище, під самовільним зайняттям земельної ділянки як злочином, відповідальність за який передбачена частинами 1 і 2 ст. 197-1 КК України, пропонується розуміти фактичне заволодіння (або заволодіння і користування) земельною ділянкою (її частиною), вчинене особою: 1) якій ця ділянка у встановленому порядку не надавалась у володіння і користування (постійне, оренда, земельний сервітут, емфітевзис, суперфіцій) або не передавалась у власність; 2) за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки або об’єкта, розташованого на ній; 3) за відсутності інших законних підстав, які дозволяють вважати користування земельною ділянкою правомірною дією.
Притягнення винного до відповідальності за частиною 1 або 2 ст. 197-1 КК не виключає повернення самовільно зайнятої земельної ділянки власнику землі або землекористувачеві без відшкодування витрат, понесених за час незаконного користування нею (ст. 212 ЗК). Самовільне зайняття земельної ділянки як злочин треба відмежовувати, по-перше, від інших кримінально караних посягань на земельні ділянки, які можуть бути кваліфіковані як шахрайство, вимагання або як той чи інший службовий злочин, і, по-друге, від використання земельної ділянки без правовстановлювального документа, за вчинення якого може наставати хіба що адміністративна відповідальність за ст. 188-5 КУпАП (“Невиконання законних розпоряджень чи приписів посадових осіб органів, які здійснюють державний контроль у галузі охорони навколишнього природного середовища, використання природних ресурсів, радіаційної безпеки або охорони природних ресурсів”).
Автор: Олександр Дудоров Джерело: http://www.yurincom.com/ua/analytical_i ... n/?id=3145
Самый забавный вариант, но если не обманут, то ниче...
